资本制度变革下的资本法律责任公司法修改的理性解读赵旭东容提要公司法资本制度的重大变革并未否定资本制度的基本原理和与之相关的内股东出资义务和责任取消最低资本额而改变的只是股东出资义务的范围或数额非股东出资义务本身出公司资本从有限制的认缴制到无限制的认缴制改变的只是股东履行责资义务的期限认而不缴股东以其认缴而非实缴的出资额为限对公司债务负东的出资本的并不免除股资义务或责任认缴资本的采用也不能终结或取代实缴资本的独特作用实行完全的认缴资本制而改变资本真实的法律要求不因取消法定最低资本额和取消验资的特定法律程序决非否定资本真实性的法律要求而只是改变资本真实的实现方式关键词资本制度最低资本额股东出资义务资本真实股东出资责任年末公司法资本制度修改对现行公司法制度和规则的冲击和震动几乎不亚于年公司法修改时资本制度的突破横亘在公司设立者面前的最低资本的门槛没有了注册资本成为不需要即时或限期兑付的了空头支票把守资本真实性的验资关口也同时被撤除多年来已经习惯于严格资本管制和出资约束的投资者在顿失规则枷锁的同时也陷人了对公司资本规模设定及注册资本所蕴含之法律后果的迷茫与此同时系列严峻的现实问题拷问着中国的公司法理论与实务新资本制度下股东是否还负有出资义务与责任？股东出资是否还有真实性与适当性的法定要求是否还存在虚假出资和抽逃出资的违法行为公司法司法解释为追究股东出资责任所确定的系列裁判规则是否巳不合时宜？刑法中的虚假出资罪和抽逃出资罪条款是否也应当废止概言之本次资本制度的改革对现存公司资本制度的相关规则与法律原理是否构成颠覆性的影响理性分析的结果表明本次公司法修改依然是资本制度基本原理指导下的局部制度变中国政法大学教授资本制度变革下的资本法律责任革系列具体法律规则的突破放弃和变动并非对资本制度基本原理的整体否定并不构成对资本法律责任认定和追究的颠覆性影响、最低资本额的取消与股东出资义务最低资本额制度曾是公司法上独具特色的专有规则深虽然演绎此规则的原理十分精支撑该项制度的学理逻辑非常缜密但依然未能阻挡废弃最低资本额制度的公司法改革国际潮流几十年来美国英国及欧盟些国家和日本等境外公司法经历了公司法定最低资本额从高到低及至最终取消的演变过程果并不逊于任何他国学者元对此过程的梳理和总结中国学者的成中国公司法本次修改也顺应时势取消了有限责任公司万股份有限公司万元的最低资本额的规定随之而来的追问则是与公司资本如影随形紧密相联的股东出资义务将受到怎样的影响其是否也随之消灭？答案当然是否定的于股东的出资公司资本与股东出资原本是构成公司资本的两面公司资本来源资本总额即为全体股东的出资总额股东是资本的供方公司是资本的收方离开股东出资资本是为无源之水无本之木虽然公司获取财产的渠道有多种但只有股东出资形成的财产才构成资本要保障公司资本的真实与可靠必以股东出资的真实与有效为条件虽然完整的资本制度的精细设计从来就是将其分解为资本般规范和股东出资规范或股份认购与对价支付规范分别加以规定但二者间互为表里相辅相成的孪生关系却是无法割裂的在最低资本额制度之下既有法定最低资本额的门槛必有股东出资义务的底线而今没有了法定最低资本额出资义务的股东的出资义务也就没有了最低的极限但却并不意味着股东完全免除决定每公司股东出资义务或出资范围的有公司资本必有股东出资并非法定的最低资本额而是公司自我设定的注册资本该资本虽仅为全体股东认缴而不了全体股东的出资义务定实缴的资本数额但经确定并注册登记即产生和决定最低资本额的取消改变的只是股东出资义务的范围或数额而非股东出资义务本身问题没有了最低资本额出是否可以将资本设定为零是目前或有争议的但高额资本产生较高的资义务低额资本决定较低的出资义务哪怕只有元钱的资本也必定附随元资本项下的股东出资义务由此股东出资义务其实与最低资本额的取消并无多大的关联那种认为取消了最低资本额也就免除了股东出资义务的认识是完全的误解和错觉注册资本本来就设定在原定最低资本额之上的公司最低资本额的取消对其股东的出资义务根本不生任何影响即使是注册资本低于原定最低资本额的公司也不存在股东出资义务的免除问题而只是根自据具体设定的资本总额确定全体股东的出资义务出资义务根据每个股东认缴的出资额确定各的诚然不同公司的投资者可以量力而行自基于其投资能力酌定所设公司的资本规模并由此限定己的出资义务但这并非本次资本制度改革的创新结果而是公司资本制度设计的固有精神参见傅穹度研究重思公司资本制原理法律出版社页以下年版第页以下薄燕娜股东出资形式法律制法律出版社年版第法学研究由此导出的年第期个耐人寻味的问题是股东出资义务究竟是法定义务还是约定义务有关公司法适用的某些著述对此有所分析但却未有明确的结论是约定义务无疑股东出资义务首先没有任何外力强迫民事主体创立公司和为此投人出资额也每公司的资本多少和各个股东认购的完全取决于股东的自愿无论是公司设立协议的约定认股书的承诺还是公司章程的规定都表明了出资义务的约定性或契约性与此同时当资本被注册股东认购的出资额被登记或记载后出资义务依照资本制度的般规则股东即应承担资本项下的这又体现出股东出资义务的法定性和强制性则在于注册资本应有的公示效力而这种义务从约定转换到法定的合理根据是因资本的注册已使该项信息超越合同相对人的范围而对无缘参与订约过程的第三人进行了宣示与声明并会定程度上影响信赖该项信息的第三人对公司财产能力的判断全和债权人保护之需要进而作出是否与公司进行交易的选择为交易安不能不赋予股东出资义务以法定的效力由此股东出资义务既是种约定义务同时又是种法定义务只关注和肯定其中的面对股东出资义务进行定性肯定是片面的更具挑战性的问题是公司资本不足对公司法人人格及至股东出资义务的影响法人格否认理论上在公司构成人格否认的重要事由之是公司资本显著不足尽管在美国等国家或地区法律上没有最低资本要求但不意味着从事特定营业活动的公司没有最低资本的经营需求在公司法看来当某公司设定的资本规模与其营业内容严重脱节已不属正常的根本不足以应对其可能承受的债务风险时商业经营而属于过度的商业投机行为良动机其过小的资本安排应推定为公司设立者规避和转嫁商业风险的不评述对此学者早有这种利用公司资本显著不足表明公司股东利用公司人格经营其事业的诚意欠缺较少资本计划经营大事业者或高风险事业者风险降低到必要极限之下目的就在于利用公司人格和有限责任把投资并通过公司形式将投资风险外化给公司的债权人因此公司资本显著不足成为些国家法人格否认规则的法定事由而公司法律人格旦被否定股东对公司债务的清偿责任就不再限于原定的出资额作为其清偿责任基础的股东出资义务也便随之扩展放大消就此而言如果实行严格的法人格否认规则法定最低资本额的取对某些滥用公司独立人格的公司设立者和股东来说不仅不能缩小其出资义务反而须承受出资义务被追加和扩大的风险就不再具有法人格否认的意义有人认为取消法定最低资本额后资本显著不足但事实上恰好相反没有了最低资本的限制资本显著不足对公司人格否认的作用应是陡然上升适用的裁判尺度尚不明朗虽然我国的法人格否认制度引进时间尚短司法资本显著不足是否应成为法人格否认的充分条件尚待理论和实务的探索和肯认掩藏或被忽略但可以料想的是在最低资本额的限制之下自资本的显著不足也许会被没有了最低资本它然就会得以凸显待到取消最低资本的负面效果和弊端充分暴露之后以资本显著不足而否定公司人格的法律规则将更会被认同而由此对股东出资义务的实质影响也就更为深远参见奚晓明主编版最高人民法院关于公司法解释三清算纪要理解与适用》人民法院出版社年第页朱慈蕴公司法人格否认法理研究》法律出版社年版第页资本制度变革下的资本法律责任二认缴资本制与股东出资义务将本次公司资本制度改革定性为从实缴资本制改为认缴资本制其实并不准确年公司法巳允许公司资本认而不缴注册资本原本就可以是全体股东认缴的资本额而不必次实际缴纳只不过年公司法对此项资本认缴施加了若干限制其中包括首次实缴额不得低于资本总额的不得低于万有限责任公司或万股份有限公司的法定最低资本额普通公司年内投资公司年内必须缴足本次资本制度改革所谓的认缴资本制不过是取消原有的对资本认缴的几项法定限制使有限制的不完全的认缴资本制成为无限制的彻底的认缴资本制不可低估这制度变革对股东出资义务可能产生的直接影响在有限制的资本认缴制下者尚能感受到注册资本固有的刚性改采无限制的资本认缴制之后投资些朴素的投资者似乎感知资本不再构成对股东出资行为的硬约束公司的设立者似乎可以随心所欲地设定公司注册资本规模而无需承担注册资本之下的出资义务显然这是对资本制度改革的又错觉和误解它肯定不是也不应是制度决策者和立法者的初衷和本意对此已见相关国家机关公开的权威说明其实无论资本的认缴还是实缴都不会改变股东出资义务的存在早在年公司法修改后就有学者对此明确指出无论是法定资本制还是授权资本制无论是分期交付制还是全额交付制都不影响股东承诺的出资义务我国新公司法采用分期交付制不仅没有改变法定资本制也没有放松对股东出资义务的管制资本认缴制是相对于资本实缴制的另种法定资本模式这两种资本模式在股东的出资义务上并无根本对立和冲突资本实缴制是股东在资本确定和注册之时承担将出资财产给付公司的出资义务资本认缴制不要求股东即时给付出资财产但出资义务尤其是出资数额却同样是确定的只不过出资义务履行的时间有所不同如把认缴资本比作开具票据认股人自然是要承担票据付款人的义务和责任绝不能无视嗣后出资能力无所顾忌地漫天设定认缴资本将其当作无需兑现的空头支票更不能将公司注册资本当作随意玩弄的儿戏资本认缴制的核心要素在于认缴即同意以定金额的出资购取相应数额的公司股权或股份资本认缴的具体形式多种多样设立过程中的认缴通常采取公司发起协议或设立协议合资合同认股书等形式增资程序中的认缴多采取增资协议股东决议等形式在某些情况下签署包含出资内容的公司章程也是种附带或独立另无认缴合同或决议时的认缴行为出资者或股东在这些具有法律效力的法律文件和法律行为中的同意或针对国务院年月日批准的注册资本登记制度改革方案国家工商总局相关负责人在进行解读时表示实行注册资本认缴登记制并没有改变公司股东以其认缴的出资额承担责任的规定也没有改变承担责任的形式股东发起人要按照自主约定的期限向公司缴付出资股东发起人未按约定实际缴付出资的要根据法律和公司章程承担民事责任如果股东发起人没有按约定缴付出资已按时缴足出资的股东发起人或者公司本身都可以追究该股东的责任如果公司发生债务纠纷或依法解散清算没有缴足出资的股东发起人应先缴足出资见遵从国际惯例金融机构仍实行实缴》法制日报》年月日第版叶林公司法研究》中国人民大学出版社年版第页法学研究年第期认缴构成民商法上的承诺或允诺其对应的前提则是公司的股份发行行为如以民事法律行为成立要件和合同行为的订立要素加以分解的认缴行为则构成合同的承诺公司的招股行为构成合同的要约股东公司拟发行的全部股份被全额认缴意味着股份发行的完毕或成功如此形成的资本是为公司法上的发行资本当公司法规定注册资本为全体股东认缴的出资额时有如公司的注册资本与公司的发行资本认缴资本就成为同义的概念般合同的承诺样认缴承诺与发行要约致时出资协议或认股合同即成立出资的承诺同时成为股东必须承担的法律义务违反出资承诺既是对约定出资义务的违约又是对法定出资义务的违法从有限制的认缴资本制到无限制的认缴资本制的转变并不导致股东出资义务和范围的任何改变务全体股东承担的依然是整个注册资本项下的出资义各个股东认缴出资的总和依然完全重合于注册资本的总额所改变的只是具体出资义务的时间与期限即履行的义务在有限制的认缴制下法定比例年内或的出资义务为公司成立时需当其余部分的出资义务应在改为无限制认缴制之后还可能是不定期限的出资履行期限不确定年内履行人公司股东的出资义务则只能即时履行股东出资义务可能是即时履行的也可以是定期或分期履行的无论何种情形万变不离的是股东的全额缴纳义务应该看到容易让人产生出资义务不存在的错觉也许有的公司直到解散终止部分资本都处在休眠状态公司都未向股东催缴过出资但这并不意味着股东出资义务的不存在东对公司的无期限债务如同无期限民事债务样履行期不定的出资义务也是种股履行期限的有无只是决定债务类型不同不会决定债务本身是否存在对此法律判断提供强力和充分支持的法律依据莫过于公司法关于股东有限责任和破产法关于破产财产的规定年公司法第条第款规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任责任股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担此为公司法对股东有限责任的法定注解亦为对股东出资义务和责任的明晰说明认缴法条文字清楚地写明股东是以认购亦即而小是以实缴的出资额承担责任于此遥相呼应的是年破产法第条人民法院受理破产申请后债务人的出资而不受出资期人尚未完全履行出资义务的限的限制管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资依此当公司进入破产程序不论它的成员或股东的出资期限是否已到期凡承诺缴纳出资的法人成员或股东当缴纳只要其尚未完全向债务人企业全额缴纳出资的均应债务人企业同时享有要求缴纳出资的请求权而股东则当然负有即时缴纳的义务与此相同的原理在德国法上亦得到肯定如果公司设立时仅仅只需催缴部分股金那么就必须提供保证进行减资保证公司将在以后确实催缴其余的股款因此在这样情况下即使也不能免除那些仍未缴清股金的股东的出资义务出资应该承认对于认缴资本下履行期限不定的不排除理解上的分歧其最终结果如何在公司法上的确没有直接的规定白学理上也但公司法和破产法的上述规定却明无误地给出了具有法定效力的解释即股东出资义务不仅指向已届履行期的出资也覆盖未到履行期和根本没有履行期的所有出资中华人民共和国企业破产法起草组编中华人民共和国企业破产法释义人民出版社年版第页第页德托马斯莱赛尔吕迪格法伊尔德国资合公司法高旭军等译法律出版社年版资本制度变革下的资本法律责任由此观之当公司无力清偿其债务时股东须在其认缴范围内替代清偿这与英国法上担保有限公司股东承担的担保有限责任颇为类似有所不同的是担保有限责任只有在公司无力清偿时才需要承担只要公司决定或通知缴纳而认缴出资责任则可能发生在公司存续期间的任何阶段股东即应履行而不以公司无力清偿为必要条件认缴资本制的实行勾起许多人对债权人保护的担忧如果其出资义务和责任有如上述那么较之实缴资本它也许会构成对债权人更为严密和有效的保护实际上在公司濒临破产之际尚未交付的期票会比已经消耗贻尽的现金对价更能为债权人提供真实的保障待缴资本或许比实缴资本更能成为债权人的依靠循着破产法的思路要求履行不由人进步联想无期限的股东出资义务既可以在破产程序中为何不可在破产程序提起之前在个别债务的追偿中提前履行呢如果某个或几个股东可以出资的财产就足以偿付公司的债务又何必置公司于破产呢？其实对股东而言无论是破产中的履行还是破产前的履行其承担的出资义务或责任并无不同区别在于破产中的清偿是全体股东面向所有公司债权人的公平清偿面向个别公司债权人的个别清偿破产前的清偿是个别股东这种个别清偿的确会导致公司债权人之间不公平受偿的结果并背离破产法的宗旨但问题是当公司已达破产界限时公司和债权人并非都有让公司破产的愿望相反通过个别债务的清偿而化解危机并避免破产或许是更有利于公司和多数债权人的优先选项由此而要求未届履行期或履行期不定的股东提前承担出资责任未尝不可当然因个别股东提前承担此项责任而形成股东与公司股东与股东之间新的债务关系甚至取得对其他股东相应的追偿权等问题处理自应依般民商法原理作进步认定其实这里还隐藏着个更深层次的问题股东认而未缴且不属应缴未缴的出资额在公司财产计算上是否属于公司拥有的财产在公司财务账册中它是否应作为公司的应收账款加以记载就认缴资本的法律设计和通常的财务规则而言资额作为公司拥有的财产并记入应收账款当不成问题将股东应缴而未缴的出就学理逻辑而言但要将未到履行期和根本就没有确定履行期的股东出资额记人公司应收账款或许是有疑问的并作为公司拥有的法人财产但既然破产法在破产状态下可以将其作为公司的破产财产予以追缴那么将这种追缴延伸至破产程序之外也就不存在根本的法律障碍司法和破产法设定的宏观制度环境下实施这样的安排完全可以在公身不能偿付其债务且强制其它应以公司自执行无果为条件被撤销其二其后如发生破产情事个月内股东对债权人进行的个别清偿可以认缴制下的出资义务更具有约束当事人行为破产法第条其实就法律义务对当事人的约束而言的制度价值在实缴制下出资经缴纳出资义务即归于消灭这样的出资义务只在实际出资前的短暂期间内形成对当事人的约束整个期间都持续存在而认缴制下的出资义务在出资期限到来前的当事人的不履行行为相互间的利益冲突以及由此引发的民事诉讼皆因此种出资义务而生同时也只有基于此种出资义务的认定才能明断当事人间的是非并予以恰当地裁处概言之法律义务在其尚未履行时更具有实用的制度价值参见年版英第佩林斯页杰弗里斯页英国公司法》公司法翻译小组译上海翻译出版公司前引傅穹书第法学研究年第期认缴资本构成股东出资义务的另实缴资本而由其认缴资本决定根据是股权与资本认缴的直接关联与对应股权是股东在公司法律关系中享有的综合性权利也可以说是唯的权利个公司的股权总额非由因为与股权总额等同的注册资本额就是股东认缴的出资额此规则由年公司法第条和第条确立本次公司法修改虽将第条和第条几乎全部删除但却将这规则原封不动地保留依然规定第条有限责任公司的注册资股份有限公司采取发起本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额设立方式设立的注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额第条而股权在股东中间的分配同样是根据各股东对出资的认缴而非实缴即股东是否具有股东身份以及享有股权的比例取决于股东是否认缴出资以及认缴出资的比例股东是否实缴出资以及实缴出资的比例风险相统而不取决于民商法的精髓历来是权利与义务相致利益与出资的认缴既产生现实的权利就理应伴生相应的出资义务三实缴资本与股东多年间出资责任或在实收资本改革进年公司法颁行前后的的概念中国公司法中只有注册资本和实缴资本年的公司法修改突破了原有资本实缴的严格限制首次实行资本的分期缴纳制度从此认缴资本成为与实缴资本并行的又重要概念本次公司资本制度步实行完全的认缴资本制认缴资本的地位更为显要那么实缴资本是否已被抛实缴资本也不再具有注册弃它还有何作用尤其是它与股东出资之间还有怎样的关联？认缴资本制的实行的确改变了资本制度和概念的基本格局资本的意义资本但认缴资本的采用并不能终结实缴资本的作用并不可由此而完全取代实缴即使在完全的认缴资本制下实缴资本仍有其不可替代的独特功用首先实缴资本是股东实际向公司交付的财产数额然这种能力在实缴之后会发生改变它至少反映着公司实际拥有的财产数额或能力虽但它至少反映了缴纳当时公司的财产实力并构成其后续财产能力的基础原则其次实缴资本由各股东的实缴出资额构成而实缴出资额恰是决定自各股东是否享有某些具体权利的直接依据权如果股东欠缴出资不能简单照搬股新公司法在分红认购新增资本以及表决权再分配上已透射了根据实际出资比例分配股东权利的思想依据我国公司法规定某些特别的股东权利如股利分配新股认购以及公司剩余财产分配的权利例确定的是按股东实际缴纳的出资比例而非认缴出资的比同时法律亦允许公司以章程规定其他股东权利如表决权等与股东实缴出资额直接挂钩或捆绑计的记载科目其三在公司财务会计制度上反映资本信息的栏实缴资本才具有财务的价值并成为会和基本数据认而不缴的注册资本则几无财务会计的意义在最重要的公司财务报表资产负债表上目是负债栏下的股东权益构成股东权益重要组成部分的是资本或称股本而这里记载的资本不是认缴资本或注册资本而是实缴资本这记载方法与会计规则所追求的客观性和真实性有直接关联因为只有实缴的资本前引参见三叶林书第条第页年公司法第》第条最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若千问题的规定年修订条资本制度变革下的资本法律责任才是公司可以支配的现实财产也才具有财务核算包括资本盈亏计算的价值当然更合理的安排也许是将实缴资本和注册资本同时记载于资产负债表中如此公司的资本结构以及现实和未来的资产都可以通过财务报表得以全面地反映和显示从根本上说实缴资本更为重要的法律价值在于它直接而具体地彰显和框定了源自于股东出资的公司独立财产以及由此产生的股东出资责任实缴资本是全体股东按其认缴的数额向公司出资形成的财产它是公司财产最原始的来源也是支撑公司人格最重要的独立财产因而也是公司法上法定资本制着力维持的对象换言之如果说认缴资本是公司未来将要拥有的财产实缴资本才是公司名至实归可以实际占有使用支配和处分的现实财产实缴资本经形成即构成公司拥有的独立财产尽管它来源于股东的出资但公司的股东旦把自己的投资财产交给公司就丧失了对该财产的所有权而取得了股权股东个人无任何直接处置公司财产的权利股东在出资之后再对其出资的财产进行占有使用就构成收益和处分的行为了对公司财产的侵犯因此对于同项财产在股东将其交付与公司构成公司实缴资本项下的财产之前属于股东的个人财产而股东在其成为公司实缴资本之后所采取的支配和处分行为则是对他人财产的侵权行为在此实缴资本实质上成为确定财产归属并区分股东合法财产行为与非法侵权行为的界限对实缴资本项下的财产实施侵权的特别行为是抽逃出资它是指股东在公司成立后将已缴纳的出资抽回并继续保有股东身份和出资比例抽逃出资的前提是股东巳经出资已经出资于公司的财产必构成实缴资本由此抽逃出资行为定是发生在实缴资本确定之后只有确定了公司的实缴资本才可能认定股东的抽逃行为抽逃出资在某些抽逃者看来不过是取回属于自己的财产即使违法也与侵占他人财产的性质不同其实在出资财产巳成为公司实缴资本抽逃出资即实际减少公司资产的情况下抽逃出资行为的侵权性质和对公司利益造成的损害后果与般侵权行为并无二致抽逃出资导致的法律后果是股东的出资责任在法理学上法律义务与法律责任是密切联系又相互区别的概念二者实体内容可能重合但法律性质却不相同义务是法律主体应为或必须作为的法律要求责任则是不履行义务所产生的相应法律后果出资是股东的义务出资履行后又抽逃引致的法律后果就是股东的出资责任由此实缴资本因抽逃出资行为与股东出资责任发生了直接的联系实缴资本成为股东出资责任产生的前提和条件认缴资本与实缴资本在此具有不同的法律效果认缴资本产生的是股东出资义务实缴资本则产生股东出资责任与实缴资本的上述法律效力和法律效果紧密关联的问题是实缴资本是否需要登记或公示现行公司法所要求的只是认缴资本的登记注册实缴资本尽管如此重要却未见予以登记的强制要求这或许是本次公司法修改不应留下的制度漏洞和缺陷公司法之所以设注册资本制度公司资本之所以需要注册认缴资本之所以具有确定股东出资义务之效力盖因法定公示程序的法律效果公示是将某种法律事实公诸于众的法律形式它既可江平主编新编公司法教程》法律出版社年版第页赵旭东主编公司法学高等教育出版社年版第页法学研究年第期实际地将信息传达告知于利害关系人也可就此导致对公示行为人的免责更可产生推定所有当事人或公众知晓的普遍效果认缴资本的注册登记就是种典型的公示形式不经注册登记认缴资本所获之法定效力就失去了正当性和合理性如此的法理逻辑完全适用焉能不经公示而于实缴资本既然实缴资本有如此重要的法律效力和法律效果自然获得？其实要论及法律效力与效果实缴资本较之认缴资本更为显要更具实际价值设定公示程序的必要性和理由更为充分这里最为要害的理由是实缴资本的法律效力与效果并非仅发生于公司与股东之间与公司发生民商事关系的并非仅为特定相对人之间的关系而是直接作用于所有可能不采公示手段潜在的未来的交易者或债权人等实缴资本的确定和变更就是公司封闭控制的暗箱作业就会造成内部行为效力外化的不公正结果不通过适当的公示形式如何能将公司实缴资本的客观事实加以固定何以使这些利害关系人能有效地知晓其实缴资本的信息并依此为据主张或追究股东的出资义务与责任怎么能防范公司或股东为逃避其实缴资本项下的法律责任而掩盖其实缴资本的真实情况甚至对其实缴资本进行恣意的篡改基于事实和证据的裁判尤其在追究股东抽逃出资的责任时司法机关又凭什么作出可以想见在我国目前的商业诚信境况之下缺少公示程序的实缴资本极有可能演变成两种极端的结果或者成为某些投机者实施商业欺诈的工具或者成为无人相信不具任何交易价值的垃圾信息实缴资本的公示与公司盈余分配原则之间也有着内在的呼应与联动无盈不分即没有盈利不能分配是公司法天经地义行之贯的财务制度是贯彻落实资本维持原则的具体规则抽逃没有盈利而通过制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配不过是变相的出资或对公司财产的非法转移实缴资本的数额是公司盈利核算的基础数据按基本财公司法将务会计方法公司分配股利的基础是公司的累积盈余为利润分配的目的累积盈余定义为公司净资产超过股本和资本公积的余额实缴资本即为盈利计算中的股本资本公司净资产减除包括实缴资本和资本公积之后的余额即为公司的盈利实缴经确定就成为不再变动的定量或恒量而净资产则是盈利计算中的变量公司的盈利结果主要取决于其经营结果和财产增值减值所导致的净资产的增减否具备依法向股东分配股利的条件并由此决定公司是假若实缴资本不能恒定而可任意改变公司的盈利也就可以随意制造和操纵假借盈利分配而抽逃出资和非法转移财产的行为就会畅通无阻公司财产的独立性就会彻底动摇自而要确保实缴资本的真实和恒定只依赖公司的诚信和律是不可靠的在许多情况下是注定会落空的最可靠的防护和保障还是法定的公示程序至于实缴资本的公示方式如何是否采取与注册资本相同的登记注册方式倒不必囿于传统可以根据现代市场发展信息沟通的需求作出与时俱进的灵便安排与选择种公示民商事法律行为的公示方式本来就有多种的移转交付也构成法律上的公示登记是种公示公告也是甚至动产证券法上的信息公开虽然不是严格意义上的公示行为但同样具有公之于众的事实效果和推定作用参见刘燕鉴于现代社会电子网络信息传播的有效性和最高人民法院关于适用会计法中华人民共和国公司法若干问题的规定三年修订第条北京大学出版社年版第页资本制度变革下的资本法律责任便捷性实缴资本的公示完全可以采取类似证券信息公开的方式由当事人自己安排相关信息的网上发布和更新登记机关建立统同时此种公示方式选择的要义是实现信息的有效公开和客观独立经由公示的实缴资本信息能够尽可能地为公众知晓能较为便捷地捜索查阅为此由公司固定的公司登记信息公示平台应是公示成本最低公示效用最高的选择实缴资本信息经公示无法定理由即不能更改即便更改也能存留不能磨灭的客观记录唯有如此以公示程序恒定实缴资本并杜绝盈利造假抽逃出资转移财产的法律目标才会实现四、资本真实与验资程序存废公司资本制度的基本要求之制度而改变是资本的真实可靠这要求不因取消法定最低资本额也不因采取实缴资本制还是认不因采取法定资本制或采授权资本制而不同缴资本制而有别只不过对于不同的资本概念资本真实的具体内容和判定标准有所不同没有法定最低资本额但有当事人自定的资本额在法定资本制之下资本需次发行但可以分期缴纳授权资本制下的资本是授权公司董事会根据需要分期发行同时分期发行的资本亦可分期缴纳缴资本等对于此中的发行资本和实缴资本以及进由登记机关登记步细分的催缴资本自待无有的国家明定注册有的则采取公司章程行记载的方式论何种情形事实的只要有资本登记注册或依法记载的规定必然要求登记或记载之信息与客观致资本真实是公司法律制度不容置疑的价值取向和法律理念这首先是由诚实信用的民商法基本原则决定的人无信不立事无信不成诚实信用是市场经济运行的必要条件是民商事交易的基本要求诚实信用不仅包括民商事交易行为和过程中的诚信也包括交易主体或交易对象方面的诚信交易者应如实地披露自身的法律性质经营能力自营业地点与住所法定代表人等涉及主体身份方面的基本信息使交易者在完全明了己的交易对象的情况下作出理性的交易选择和决策资本信息是交易主体信息的重要构成部分是判断交易对方财产状况和履约能力的直接根据资本信息不实无论是认缴资本还是实缴资本化必陷对方以误解或误判并招致损害之后果也破坏了市场经济的诚信秩序和诚信文资本不实如系恶意为之就是欺诈法律绝无理由让资本领域成为欺诈行为大行其道的法外飞地其次公司资本固有之法律效力和效果必然要求资本的真实如前述认缴资本产生股东出资义务实缴资本形成公司独立财产并可能产生股东出资责任很难设想如此实在和要害的法律后果能建立在虚假资本的基础上如若注册的认缴资本实际未被认缴资本项下的股东出资义务就会落空股东实际承诺的出资范围就会小于资本外观显示的范围如若声称的实缴资本可以不予缴纳相信其已履行出资义务而放弃对出资人责任追究的债权人就会承受不应有的利益损害第三基于股东之间利益平衡和公平合理的考量也不能允许资本的不实实缴资本的不实常常不是所有股东均衡减少或抽逃其出资数额出资义务往往被蒙在鼓里的股东全额履行了而操纵具体事务的股东只履行部分甚至根本未履行出资义务但却通过掩盖事法学研究年第期实真相而照常享有股东的全部权利由此导致的股东间利益失衡和公平不仅受害股东难以接受也是法律不能容忍的此外会计法所实行的可靠性原则亦是资本真实的法律依据可靠性或客观性原则是指财务报表的信息大致真实地反映了报告主体的财务状况和经营成果信息使用人在依据这些信息作出决策时不会产生误解可靠性的内容之就是真实性资本实缴资本既是财务报表特别是资产负债表中的固定记载科目当然不能排除在真实可靠原则的范围之外中国公司法虽历经多次变革但资本真实的价值取向并未动摇改革后的公司资本制度在法律类型上依然属于法定资本制认为中国公司法已由法定资本制改为授权资本制是对资本制度模式的误读和误解其实公司法改革的不是资本制度的基本类型而是法定资本制之下的资本缴纳方式即从年公司法的次缴纳到年公司法的有限制的分期缴纳再到年公司法的无限制的分期或不定期缴纳无论怎样的变革应该坚守从未突破也不能突破的法律底线应是资本真实其中包括实缴资本的真实和认缴资本的真实对于实缴资本真实的是股东实际缴纳的出资额与其公示的资本额要求致不存在虚假出资或出资财产实际价值不足其出资额的情形对于认缴资本要求的则是全体股东实际承诺认缴的出资额与其注册资本致不存在未经股东认缴的空置的注册资本需要指出本次公司法从原来有限制的认缴资本制到完全认缴资本制的发展极易滋生对资本真实的怀疑和错觉似乎资本不必缴纳也就无需真实公司法理论对此问题的犹豫和暧昧则会助长这种错误认识的蔓延改变暧昧模糊之态度明确资本真实之要求澄清真假虚实之是非已成公司法宣传执行的当务之急验资是把守资本真实的程序关口然而这运行了几十年的法律制度在近几年饱受非议和诟病之后终被废弃取消了验资是法定机构依法对公司股东出资情况进行检验并出具相应证明的行为和程序是为落实资本制度而配套建立的特别制度其制度设计的思路是通过中立的专业机构和专业人员的执业行为保障股东出资行为的真实和出资财产的货真价实自上个世纪年代实行以来伴随中国公司数量和规模的发展验资已成为公司当事人所共知的必经程序验资机构遍布各地验资也成长为规模庞大的行业与此同时验资也广受质疑和诘问诸如验资机构了解和掌握投资事实的局限性公司设立阶段的验资障碍验资报告与公司实际资产的脱节虚假验资与恶意串通公司设立成本与会计师行业利益的冲突等都是人们经常诟病的弊端验资程序是否果如批评者所言有如此多的积弊和不端终结其使命的决策和立法是否英明正确还有待于未来历史的检验和评判但不能抹杀的是验资制度为实现资本真实所作的历史贡献更不可否定的是验资对资本真实本身的价值追求这是个必须澄清和强调的重要问题取消验资的特定程序决非否定资本真实性的法律要求而只是改变资本真实的实现方式将控制和保障的法律关口后移验资是法律施加的强制程序和规则取消验资后资本的真实要适当地调动和依赖当事人的自治要前引刘燕书第页同上书第页以下资本制度变革下的资本法律责任寄望于行为人的诚信意识自觉自律以及相互间的监督制约同时法律和执法机关对资在此方本真实的介入和干预也不能完全缺位验和经营过程中的监控上面而应将重心放在公司设立或资本注入之后的抽查核放在对发现的资本虚假行为的失信管理和惩戒追究上无论对于注册资本还是实缴资本应建立常规的调查核实程序此程序可由登记机关主动启动亦可根据当事人的请求提起为此甚有必要赋予所有与公司发生或意欲发生交易的当事人对公司资本的知情权和调查请求权当事人既可自行查询和核实公司资本认缴和实缴情况亦可请求登记机关依职权展开调查并告知调查结果据悉内工商管理机关正在就此研究具体的实施方案的无政府主义不是放任并作为其公司登记管理职能转变的重要容这样的工作思路可谓完全契合资本制度改革的明智之举由此可见验资制度的变革不是实行资本自流更不是怂恿资本造假不应是对旧有制度简单地抛弃自而自是以新的制度与手段机制予以替代对资本真实应从完全的法律强制转向当事人治律与法律强制的结合应从严准入宽监管转向宽准入严监管应从事前防范转向事中的监控和事后的追究惩戒五股东出资的民事责任与刑事责任股东出资责任是股东违反出资义务的法律后果股东出资责任在公司法实务中意义十分突出虽然公司法中关于股东出资责任的条款并不是很多出资责任有但公司实务中许多公司纠纷却是关于出资责任的纠纷或与感受和概率观察直接或间接的关联因此虽无精确统计但凭直观出资纠纷案件占人民法院和仲裁机构审理的公司案件的比例应在五分之左右甚至更高应仅次于股权转让纠纷案件对股东出资责任的认定和裁判成为公司法司法适用的主要任务之法也成为《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司若干问题的规定条三》以下简称公司法司法解释三的主体内容该司法解释修订前总共有超过半数共条的条款涉及股东出资责任其中包括未按期履抽逃出资的具体行行出资义务的责任为的认定出资财产有瑕疵和履行行为有瑕疵时的出资责任出资责任追究的权利主体和责任主体未履行出资义务对股东权利和股东资格的影响以及出资责任追究的时效限制与举证责任分配等可以说围绕出资责任司法解释规则本身巳形成了相当系统完整中对统逻辑严谨的体系这套裁判规则在近年来的司法实践股东出资责任的裁判尺度和公正司法发挥了重要的作用公司资本制度的巨大变革在冲击既有股东出资责任理论的同时则提出了挑战也对这套司法裁判规般言之司法解释本为解释法律而生法律巳变司法解释自然须改这也正是本次公司法修改后与司法解释适用紧密相关的法官对最高人民法院的期待律师公司企业等社会各方然而理性思考和冷静分析的结果却是资本制度改革对股东出资责任纠纷的裁判影响甚微规定冲突公司法司法解释三除却个别条款确实丧失适用价值或与新法需要进行必要的修改或技术性处理外其他所有条款都完全可以继续适用资本制度改革既然不改变资本真实原则和为此确立的整套争议裁判规则不改变股东出资义务也就不会改变股东出资责任最终最高人民法院修订公司法司法解释三时只对个条款作了实质修改其他条款只是根据公司法条款变化进行了序号的相应调整并无内法学研究年第期容的任何改变而且原第即使是唯的实质修改对公司法司法解释三第条的修改也值得商榷该条最高项把将出资款项转入公司账户验资后又转出既然验资被取消规定为抽逃出资的行为之人民法院在修改公司法司法解释三时将该项内容删除但此处理其实并不周全该项规如前所定被删除所暗含的逻辑是述该项规定也就应予删除其实不然公司法取消验资程序但并非取消了资本真实的要求和股东真实出资的义务因此股东出资后再转出的行为即构成抽逃出资如为货币出资其具体方式之即为将出资款转入公司账户后又转户出本条需要修改只是因为取消了验资程序没有了特定的验资账不应再把抽逃出资局限于出资款项自验资账户的进出但从般公司账户的转人和转出行为依然构成抽逃出资本项修改其实只需将验资二字删除即可但完全认缴资本制的采用和验资程序的取消毕竟改变了股东出资义务的前提基础和出资义务履行的外部条件由此引发了追究出资责任的新问题初步的研究分析表明至少有三个棘手的难题是显而易见的其本应全部认缴的注册资本未得到实际认缴时应如何确定股东的出资义务和责任尤其是在公司资不抵债或破产还债时的资本是不了了之该部分未予认缴免于追责还是必须追究如要追究是由执行公司设立事务的具体行为人承担出资责任还是由公司设立时的全体股东共同负责？其二未经验资的实缴资本如何证明股东出资履行的完全和适当分配利害关系人如有质疑出资履行的举证责任如何是由他人证明股东出资的瑕疵还是首先由股东证明其完全？适当地履行了出资义务如股东不能证明时是否应作出股东未履行义务的不利推定其三为弥补取消验资留下的漏洞在仅凭当事人举证难以证明和无法推定资本是否真实和股东是否已履行出资义务时是否应赋予诉讼当事人提请强制审计的权利或者规定人民法院依职权进行强制审计的审判职责对这些具体的司法诉讼和裁判问题显然不能指望公司立法加以规定而早前为解释原公司法出台的司法解释三也不可能触及这些后发的问题由此尽管公司就此而言法司法解释三的既有条款无需大删大改但定的增订和补充却是十分必要的本次修订司法解释未涉及这些问题资本制度改革后取舍走向留下了遗憾和有待填补的空间刑法上的资本犯罪即虚报注册资本罪虚假出资罪与抽逃出资罪的也是人们心中的悬念听闻公司法的重大修改出知晓设立公司不再有最低资本连验资都不需要再多的注册资本也可以分钱不更不需要现金出资如此鲜明的放松资本管制的立法取向为危害性的社会评价自然会使人改变对上述资本犯罪行为的认识此已经出现取消资本犯罪的建议和呼声也会降低对这几种行由相较股东出资的民事责任的跟进资本犯罪责任的存废更是举足轻重需要髙度重视和立法虽然资本制度的变革并未根本动摇资本真实的法律原则和股东的出资责任虽然在违反公司法资本制度的违法性要素上度的同质性民商事上的违法行为与刑事上的犯罪行为具有高但二者的违法程度和违法后果毕竟存在相当大的差异作为刑事立法和犯罪事实上存废最主要的根据日资本犯罪行为的社会危害性的确需要重新考量年月全国人大常委会已经对刑法中涉及资本犯罪的两个条款作了立法解释即刑法第见刑法对注册资本该松开紧箍咒了检察日报》年月日第版资本制度变革下的资本法律责任条第条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司依反对解释实行认缴登记制的公司不适用刑法关于资本犯罪的规定当然破坏资本制度的违法行为仅靠民事责任的追究不足以产生足够的震慑力在商业欺诈行为较为猖獗的商业环境下要改变轻视资本违法的意识要扭转失信成本过低的局面要形成对资本法律制度的敬畏还必须强化对资本违法行为的行政处罚