从知识产权到无形财产权

2019-09-25

「内容提要导语：社会财富正在发⽣变化，财产已越来越多地⽆体化、⾮物质化，⽆形财产已成为现代社会重要的财产类型。新的时代需要新的理念勃兴，需要新的制度安排。

过去，西⽅⼈信奉⼀句格⾔：“知识就是⼒量”。如今，国⼈形成⼀个共识：“知识就是财富”。从“Power”（⼒量）

到“Wealth”（财富）反映了⼈们对知识价值的认知在不断的深化。在现代社会经济发展的诸要素中，知识要素较之资⾦、资源和劳动⼒等要素有着更为重要的意义。出于这种探索与追求，笔者从90年代中期以来，提议建⽴⼀个⼤于知识产权范围的⽆形财产权体系，以包容⼀切基于⾮物质形态所产⽣的权利，从⽽回应现代科学技术与商品经济发展所带来的法律需求。⼀、私权领域的⾮物质化⾰命与知识产权制度的构建

知识产权法是近代社会商品经济和科学技术发展的产物。知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产权的“⾮物质化⾰命”，这是罗马法以来私法领域中的⼀场深刻的制度创新与变⾰。可以说，传统的物与物权制度，即是物质化的财产结构，随着商品经济的发展，在社会财富的构成中，出现了所谓抽象化、⾮物质化的财产类型，即表现为知识、技术、信息的⽆形财产。⿊格尔认为，上述知识产品，“可以成为契约的对象，⽽与买卖中所承认的物同⼀视之。此类占有虽然可以像物那样进⾏交易并结契约，但它⼜是内部的精神的东西。”因此，知识产品是独⽴于传统意义上的物的另类客体，对此类财产的保护，⽆法简单采⽤罗马法以来的现存权利形式。知识产权制度的出现，为⼈们提供了“获得财产的新⽅式”（马克思语），它以知识、技术、信息等精神产品作为其保护对象，是⼀个属于私法范畴但⼜独⽴存在的崭新的财产权制度。概⾔之，知识财产是⼀种新的财产，它不是以往对物进⾏绝对⽀配的财产，⽽是“⾮物质化的和受到限制的财产”。“⾮物质化”的结果，极⼤地拓宽了财产法的适⽤范围，在很多情况下，法律保护的对象不是有形的财富，⽽是⽆形的财富，财产遂被定义为“对价值的权利⽽⾮对物的权利”。“⾮绝对性”的意义在于对新财产权利的适当限制，其⽬的是防⽌权⼒过于垄断，以保证知识的正当传播。在现代社会⾥，以知识为对象，以产权为表现形式的⽆形财产在社会财富的构成中占有越来越重要的地位。⼆、知识产权体系的窘境与新的⽆形财产权范围的建⽴

知识产权有⼴义与狭义之分。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。⼴义的知识产权，除上述权利外，还包括商号权、商业秘密权、产地标记权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。⼴义的知识产权范围，⽬前已为两个主要的知识产权国际公约即《成⽴世界知识产权组织公约》与《知识产权协议》所认可。上述⼴狭义之知识产权体系，主要包括两类权利，⼀是智⼒性成果权。这类权利保护的对象都是⼈们智⼒创造活动的成果，⼀般产⽣于科学技术、⽂化知识领域。创造性是此类客体获得权利保护的必要条件；⼆是经营性标记权。这类权利保护的对象概为标⽰产品来源和⼚家特定⼈格的区别标记。可区别性是该类客体的主要特征。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，财产越来越多地变为⽆形的或⾮物质的，其中主要涉及知识产权，但不限于知识产权。因此，笔者主张，可以考虑建⽴⼀个⼤于知识产权范围的⽆形财产权体系，以包容⼀切基于⾮物质形态所产⽣的权利。

“⽆形财产权”的概念系由德国学者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的学说将⽆形产品之权利说成是⼀种所有权的错误，⽽将其看作为区别所有权的权利，即“⽆形财产权”（Immateriagiiterrecht）。此学说发表后即风靡于欧洲⼤陆。在⼀些西⽅国家，相关⽴法与学说曾以⽆形财产权来概括有关智⼒成果的专有权利。直⾄20世纪60年代，知识产权成为国际上通告的法律术语，仍有西⽅学者继续采⽤⽆形财产权的说法。此外，还有⼀些国家在典型知识产权领域之外⼜创制了“商品化（形象）权”，按照郑成思教授的说法，这是⼀种关于⼈及动物形象被付诸商业性使⽤所产⽣的权利。上述情况表明，知识产权⼀词在众多⾮物质性财产⾯前已⼒不从⼼，在现代社会财富构成中，确实存在着⼀种具有⽆形财产属性⼜不能归类于知识产权范畴的某些权利，并且随着社会⽣活的⽇益发展，还可能出现其他⼀些更新的权利形态，笔者将其中⼀些权利称之为经营性资信权。笔者主张，以客体的⾮物质性为权利分类标准，概括出与⼀般财产所有权有别的⽆形财产所有权。三、经营性资信权的本质属性与基本形态

经营性资信权，是指⼈们对经营活动的资格、信誉所享有的专有权利，该类权利所保护的对象系⼯商企业所获得的优势或信誉，这种专营优势与商业信誉形成了特定主体⾼于同⾏业其他⼀般企业获利⽔平的超额盈利能⼒，权利客体所涉及的资格或能⼒，包含有明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。资信是⼀种⾮物质性利益，对此⼈们长期拘泥于⼈格属性的认识。随着商品经济的发展与⼈们权利观念的进化，有必要将这种资信从⼀般⼈格利益分离出来，赋予其应有的财产意义，并以独⽴的⽆形财产权的名义给予保护。

在经营性资信权范畴中，主要有以下⼏类权利：

⼀是商誉权。商誉（goodwill）即商业信誉与声誉，它是特定主体商业⽂化的⼀种特殊价值形态。在我国的法学著述中，商誉是⼀个内涵⼴泛的概念。⽽在经济学理论中，商誉是公众对企业经济能⼒所产⽣的肯定性评价。对此，《⽜津法律⼤辞典》及英院的相关判例对商誉的表达也是褒义性的。笔者认为，⽬前法学界对商誉的通说有失精确。商誉的基本属性可以两个⽅⾯把握：第⼀，它源于企业⾃⾝的经济能⼒，包括经营状况、⽣产能⼒、产品质量、服务⽔平、履约态度等，这是商誉的客观要件。第⼆，与传统的知识产权不同 ，商誉权表现为⾮确定的地域性、⾮法定的时间性、⾮定型的专有性。因此它是⼀种特殊的⽆形财产权。

⼆是信⽤权。在英国《⽜津法律⼤辞典》和美国《布莱克法律辞典》中，信⽤（credit）与赊购、信贷等交易活动有关，是当

事⼈特殊经济能⼒（即偿付债务的能⼒）的表现，来源于社会对特定主体的评价。我学界通说对信⽤的诠释与国外相关理论不同。其实，信⽤有别于商誉，前者是关于偿付能⼒的客观的⼀般性评价，任何主体都可成为信⽤的主体；后者是关于⼀般经济能⼒的综合的积极性评价，其主体仅限于经营主体。同时，信⽤不仅是⼈格利益，它是能够通过信⽤交换⽽获得交易利益，虽不具有物质形态，但以信⽤证、资信⽂件等为载体的财产利益。因此，信⽤权应是受到法律保护的⼀种资信权。

三是特许经营权。特许经营或专营（franchise）是权⼒机关所授予的从事特种⾏业、⽣产或经销特定商品的资格。从性质上讲，它是⼀种⾏政权的延伸，是⼀种能产⽣特殊经济效益的权⼒的授予，它包括特种⾏业经营权、垄断经营权、许可证经营权、资源开采经营权及其他特许经营权。政府授予特许经营权是特定企业获得从事特种商品经营的资格，其权利取得⽅式的特殊性丝毫不会影响该项权利的基本属性。换⾔之，特许经营权是⼀项以专营资格为客体的⽆形财产权。

四是形象权。形象（publicity）是⼈或社会组织所拥有的各种形象，往往与姓名、肖像、形体等⼈格因素相联系。这些⼈格因素的某些特征，具有“第⼆次开发利⽤”的价值，即将此种形象进⾏商品化利⽤的价值。他⼈以合理的对价受让或许可使⽤该形象，其⽬的并不在于该形象的创造性程度，⽽在于该形象与特定商品的结合对消费者带来的良好影响。这种影响能给形象所附载商品带来⼴泛的认识度，能给形象的利⽤者带来⼀定的经营优势。因此，笔者有理由说，形象权也是⼀种经营性资信权。四、知识产权⽴法选择与⽆形财产的制度模式

从世界范围说，关于知识产权的⽴法体例⼤致有三种情形：少数国家将知识产权编⼊民法典；个别国家将知识产权单独编纂法典；⼤多数国家则对知识产权采取单⾏⽴法的⽅法。尽管有上述⽴法差异，现代各国并不讳⾔知识产权的民事权利或私⼈财产权利的基本属性。正因如此，世界贸易组织的《知识产权协议》在其序⾔中强调有效保护知识产权的必要性时，要求缔约⽅确认知识产权是⼀项“私权”。

我国未来的民法典是否应包容知识产权制度，笔者看法是：第⼀，相关⽴法例并⾮民事⽴法之范式。1942年意⼤利民法典将作品权与⼯业发明权列为民法典的劳动编，1994年蒙古民法典及1995年越南民法典所规定的“知识产权编”，都未涵盖现代知识产权制度的全部内容。1992年荷兰民法典拟在第9编专门规定知识产权，后由于种种原因⽽放弃。这说明世界上尚⽆⼀个在民法典中成功规范知识产权的⽴法例。第⼆，现代知识产权法尚处于急剧变⾰之中。知识产权是⼀个发展的、变化的、动态的权利制度体系，受⼀国乃⾄国际的科技⾰命、经济发展、社会⽂化变⾰等影响甚⼤，总是处于不断修订更迭的状态之中。因此，将⼀部频频变动的法律制度置⼊需要相对稳定、注重系统化的民法典中是不妥当的。第三，知识产权法的规范内容与其他法律制度规范不相协调。知识产权法本为保护创造者权利之实体法，但在⽴法中⼀般规定有权利取得程序、权利⾏使程序、权利维持程序、权利变动程序、权利救济程序等，即在实体法中规定了程序法规范，程序法依附实体法⽽存在；知识产权本为规范民事权利之私法，但在⽴法中多设有⾏政管理、⾏政处罚以及刑事制裁等公法规范，具有公法与私法相结合的⽴法特点。知识产权法的上述规范是不宜置于民法典的。

⽆形财产权体系的构建，⽆意于取代知识产权制度。鉴于相关国际公约、国内⽴法的规定与我国学术界的约定俗成，笔者主张继续沿⽤知识产权的概念，但在理论研究与⽴法实践中，“我们有理由对传统上并不认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护”（美国学者罗纳德？波斯顿语）。必须认识到，在民事权利体系中，存在着⼀个与传统物权制度不同的⽆形财产权制度，它包括知识产权但不限于知识产权。在⼤多数国家的⽴法实践中，各项知识产权都是⼀个独⽴的法律制度，我国亦是如此。⽽经营性资信权，各国⽴法例有所不同，德国在其民法典“侵权法”⼀节与反不正当竞争法中分别规定了信⽤权与商誉权，其⽴法⽅法可资借鉴。因此笔者主张：诸如商誉权、信⽤权、特许经营权、形象权，或是采取单⾏⽴法规范，或置于侵权法、反不正当竞争法中加以保护。

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