法律硕士(专业基础课)模拟试卷111(题后含答案及解析)

法律硕士（专业基础课）模拟试卷111 (题后含答案及解析)

题型有：1. 刑法学

刑法学本部分共30小题，满分75分。

单项选择题第1-20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。

1． 关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的?( )。

A．甲男(25岁)明知孙某(女)只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为，甲的行为没有造成危害后果

B．警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果

C．丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果

D．丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果

正确答案：A

解析：危害结果是危害行为对法益所造成的实际侵害，它具有因果性、侵害性、现实性、多样性和规范性。最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚。《刑法》第236条第2敖规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。A项所述甲的行为是侵害了孙某的合法权益，已经造成了实际损害，所以A是错误的。应选。

2． 秦某、张某系夫妻，结婚多年未育，即托亲戚王某寻小孩领养。王某到某市火车站用糖果哄骗3岁的男童交与秦、张二人。秦、张给王500元相谢。王某的行为构成( )。

A．拐卖妇女儿童罪 B．拐骗儿童罪 C．拐卖人口罪 D．破坏家庭罪

正确答案：B 解析：拐骗儿童罪与拐卖妇女儿童罪的区别在于。行为人是否具有营利的目的。在本题中王某虽然得了500元。但这500元应看作酬金，而不是儿童的价金。

3． 某护士在给一病孩注射青霉素时，忘记了做皮试，致小孩过敏死亡，某护士的行为属于( )。

A．过于自信的过失

B．疏忽大意的过失 C．间接故意犯罪 D．意外事件

正确答案：B 解析：疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见的心理态度。过于自信的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免的心理态度。间接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生的心理态度。意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不是犯罪。即情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。

4． 甲为了达到晋升的目的而冒充某国家机关高级干部的亲属，甲的行为属于( )。

A．招摇撞骗罪 B．冒充国家机关人员罪 C．诈骗罪 D．不构成犯罪

正确答案：D

解析：本案符合《刑法》第13条但书的情况。

5． 丁某虐待其10岁的继女长达3年之久。某日丁又因琐事痛打该女，并用铁条将其右眼扎瞎。丁某的行为构成( )。

A．虐待罪 B．虐待致人重伤罪

C．虐待罪和故意伤害罪 D．故意伤害罪

正确答案：D

解析：构成虐待罪的行为须有经常性、一贯性，如打骂、冻饿等，这种行为是经常地、反复地进行的，而用铁条扎瞎眼睛的行为显然不具有这个特征，应认定故意伤害罪。虐待罪的认定中要求虐待家庭成员情节特别恶劣的才构成犯罪，丁某的行为应该不能认定虐待罪。

6． 甲、乙、丙、丁四人在三年间，以夜间在牛草料投放灭鼠药或者直接朝牛嘴灌毒药的手段。作案20次，毒死耕牛42头。在每次毒死耕牛后，前去低价收购。然后将牛肉在市场上出售。关于本案下列哪个说法错误?( )。

A．构成投放危险物质罪 B．构成破坏生产经营罪 C．销售有毒有害食品罪 D．数罪并罚

正确答案：A

解析：在此案中由于甲、乙、丙、丁四人的行为因为不足以危害公共安全，所以不成立投放危险物质罪，但是因为其行为属于残害耕畜的行为，成立破坏生产经营罪。排斥故意毁坏财物罪适用。其事后行为构成销售有毒有害食品罪。该事后行为产生了另外的危害即危害公共健康，所以应当与破坏生产经营罪数罪并罚。注意：若足以危害公共安全，成立投放危险物质罪，且无须数罪并罚。

7． 行为人张某多次以虚假的身份证，办理人网手续并使用移动电话，累计欠缴移动电话资费达到5000多元，张某的行为构成( )。

A．诈骗罪 B．盗窃罪 C．侵占罪 D．不当得利

正确答案：A

解析：依照《刑法》第266条的规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚，在此案中，张某多次利用假身份证办理入网手续并使用移动电话，累计欠缴移动电话资费达到5000多元，已经构成诈骗罪，复习应该注意以下两点：(1)使用伪造、变造、盗窃的武装部队的车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种费用，数额较大的，以诈骗罪定罪处罚；(2)区分诈骗罪和盗窃罪的关键在于是否通过欺骗使他人作出财产处分行为，或者说，财物交由行为人控制、脱离物主控制是否获得了物主的同意，是否违背物主的意志。

8． 王某将自己出生仅一个月的男婴卖给李某作为养子，获得人民币2万元现金。其行为构成( )。

A．拐卖儿童罪 B．遗弃罪 C．无罪 D．拐骗儿童罪

正确答案：A

解析：根据我国《刑法》第240条的规定，拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。其中，“儿童”一般指14周岁以下的人。拐骗是指行为人以欺骗、利诱等手段，使儿童处于自己的控制之下，并脱离其家庭或监护人；绑架是指行为人以暴力、胁迫或麻醉等方法，将儿童置于自己的控制之下，使其脱离其家庭或监护人；收买指在出卖之前支付钱物，购买儿童，收买既可以是向其他人贩子收买，也可以是向被害人的亲属收买；贩卖是指将已控制在手中的儿童转卖给他人；接送是指在拐卖儿童过程中，负责藏匿、看管、转换车船等中间转运。只要实施了前述一种行为，即以拐卖儿童罪论处。在此案中，将自己出生一个月的婴儿(属于将婴儿控制在手中的情形)出卖给他人，已构成拐卖儿童罪。

9． 贾某在网吧上网时，先后与两名女孩认识，给两名女孩花费1200多元

买了礼物，并发生了性关系。其中一个矮小女孩伊某自称是初中学生，另一高大女孩丁某自称是大学生。后来查明，伊某当时不满14岁，丁某13岁。贾某的行为( )。

A．和两名幼女发生性关系的行为都构成强奸罪 B．和两名幼女发生性关系的行为都不构成强奸罪

C．和伊某的行为成立强奸罪，和丁某的行为不成立犯罪

D．和伊某的行为成立嫖宿幼女罪，和丁某的行为不成立犯罪

正确答案：C

解析：根据最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的规定，行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。此题中，对于贾某的行为要区别对待：由于伊某身材娇小，且自称为初中生，那么贾某应当知道伊某有可能是未满14岁的幼女，故其行为已经构成强奸罪，而对于丁某，由于身材高大，且自称是大学生，可以认定贾某确实不知道对方为幼女，双方为自愿发生关系，未造成严重后果，可以不认为是犯罪。

10． 下列情形中，不属于“挪用公款归个人使用”的是( )。 A．国有公司经理甲将公款供亲友使用

B．国有企业财会人员乙以个人名义将公款供其他国有单位使用

C．国家机关负责人丙个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，但未谋取个人利益

D．国有企业的单位领导以个人名义将公款给私有企业使用

正确答案：C

解析：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(2)以个人名义将公款供其他单位使用的；(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。C项中，国家机关负责人丙个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，但未谋取个人利益，因此并不属于挪用公款归个人使用的情形。

11． 某甲是间歇性精神病人。某日，某甲喝醉了酒，把酒店老板打成重伤，在群众抓捕他时，某甲因惊恐而精神病发作。则某甲( )。

A．应当负刑事责任，但可以减轻处罚 B．应当负刑事责任，但可以从轻处罚 C．不负刑事责任，因其是精神病人 D．应当负刑事责任

正确答案：D

解析：我国《刑法》第18条第4款明确规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”同时，我国《刑法》第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”在此案中，某甲属于间接性精神病人，将酒

店老板打成重伤是由于醉酒所致，并非由于精神病发作导致，按照我国刑法的相关规定，某甲的行为已经构成犯罪。应当负刑事责任，复习时应着重区别精神病人，间接性精神病人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及醉酒的人犯罪时，法律的相关规定。

12． 赵某教唆李某杀死王某，李某接受唆使后于深夜潜入王家，适逢王某外出未归，李某便将熟睡中的王某的妻子强奸后逃离。本案中，赵某的行为( )。

A．不构成犯罪 B．属于意外事件 C．成当从重处罚

D．可以从轻或者减轻处罚

正确答案：D

解析：我国《刑法》第29条第2款明确规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这种情况，在刑法理论上称为“教唆未遂”。在本案中，赵某教唆李某杀害王某，但是由于王某未在家，未能将王某杀害，赵某的行为属于典型的“教唆未遂”，赵某未教唆李某强奸王某之妻，强奸行为属于李某个人行为，二者并不构成强奸犯的共犯，李某单独承担责任，复习时还应注意，若教唆不满14周岁的人或精神病患者犯罪的，对教唆者应当按单独犯论处。这种情况在刑法理论上称为“间接正犯”，即间接实行犯。

13． 对下列犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身的是( )。 A．危害国家安全的犯罪分子 B．严重暴力犯罪分子

C．被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子 D．被判处无期徒刑、死刑的犯罪分子

正确答案：D

解析：根据《刑法》第56条、第57条的规定，剥夺政治权利的附加适用有三种情况：(1)对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。(2)对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。根据有关司法解释，对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。(3)对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。记忆时要注意区分“可以”、“应当”。

14． 防一卫过当的行为人主观罪过不可能是( )。 A．直接故意 B．间接故意

C．疏忽大意的过失 D．过于自信的过失

正确答案：A

解析：根据刑法总则的规定，防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。其基本特征是：(1)在客观上实施明显超过必要限度的行为。并对不法侵害人造成了重大的损害。(2)在主观上对过当行为及其结果具有罪过。至于罪过的形式，只能是间接故意或者过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。若防卫人基于直接故意去实施相应的行为，则应按照所构成的犯罪承担相应的刑事责任。

15． 以下属于减刑的是( )。

A．甲被判处无期徒刑，在执行期确有悔改，减为有期徒刑20年

B．乙被判处罚金5000元，因其经济困难，法院将其罚金减为2000元 C．因丙的主刑由无期徒刑减为有期徒刑20年，法院将剥夺其政治权利的期限减为10年

D．丁死刑缓期执行期满后减为无期徒刑

正确答案：A 解析：减刑的对象是被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子。

16． 邱某搞个体经营，开业数月，累计拖欠税款4000余元。税务员王某前往催收税款。邱某抗拒不缴，不仅侮骂王某，还对王某拳打脚踢，致使王某受轻伤。邱某的行为构成( )。

A．抗税罪

B．抗税罪与故意伤害罪 C．故意伤害罪 D．妨害公务罪

正确答案：A

解析：区分抗税罪成立与否关键是看纳税人是否采用暴力、威胁手段，目的在于抗拒纳税，故意伤害在轻伤以下，故意重伤与死亡发生转化成故意伤害罪或故意杀人罪处罚。值得注意的是过失不发生转化，仍按加重情节的抗税罪处理。

17． 望某是一家国有企业的总经理，一日望某去仓库找仓库保管员梁某，粱某不在，但是忘了将仓库的门锁上。望某发现仓库的门没锁，顺手拿走两台笔记本电脑，后来将一台送给朋友，一台留给正在上大学的独生子使用，梁某因仓库丢失笔记本电脑被单位开除，望某的行为如何认定?( )。

A．构成贪污罪，望某身为国家工作人员，利用职权之便，出入商场仓库，非法占有公共财物，构成贪污罪

B．不构成贪污罪，虽然望某是国家工作人员，但其非法占有公共财物，没有利用职权上的便利，而是通过盗窃的方法达到目的

C．侵占罪

D．职务侵占罪

正确答案：B 解析：贪污罪的构成要件之一就是客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务之便，是指

行为人利用本人职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、支配、供用或经手等便利条件。利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件，不属于利用职务之便。本题望某并非利用职务之便而侵占公司财务，而是采用盗窃的方式取得，故构成盗窃罪，而不是贪污罪。复习时注意侵占罪和职务侵占罪的联系与区别。

18． 甲教唆乙去杀丙，乙同意并做好准备后，甲悔悟，并劝说乙放弃杀丙计划，乙不听，仍去杀死了丙。甲的教唆属于( )。

A．既遂 B．未遂 C．预备 D．中止

正确答案：A 解析：如教唆犯或帮助犯自动中止教唆行为或帮助行为。并阻止实行犯的实行行为以及结果发生的。成立教唆犯的中止犯或帮助犯的中止犯、实行犯的未遂犯；如果。教唆犯自动中止教唆行为或帮助行为，但是没有有效地阻止实行犯的实行行为以及结果发生的，则教唆犯或帮助犯仍与实行犯构成犯罪既遂；如实行犯自动中止犯罪，对于教唆犯或帮助犯来说则成立未遂犯，实行犯则成立中止犯。

19． 甲某驾驶汽车因为超速行驶将丙某撞成重伤。坐在驾驶台副座的乙某下车察看丙某的情况，发现伤势很重。为了逃避责任，乙某和甲某将丙某抬上车，拉到一个僻静的地方，将丙某藏在草丛中。丙某在12小时后因为失血过多死亡，关于此案( )。

A．甲某构成交通肇事罪和故意杀人罪，乙某构成包庇罪 B．甲某、乙某构成交通肇事罪的共犯

C．甲某、乙某构成故意杀人罪，属于共同犯罪

D．甲某、乙某构成交通肇事罪和故意杀人罪，应当实行数罪并罚

正确答案：C 解析：根据最高人民法院制定的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，行为人肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，如将被害人放在不易被发现的地方，自己驾车逃跑，使被害人处于无法得到救助的环境中，主观上是希望或者放任被害人伤亡结果的发生，行为人的行为应当以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。在此案中为了逃避责任，乙某和甲某将丙某抬上车。拉到一个僻静的地方．将丙某藏在草丛中。丙某在12小时后因为失血过多死亡。其行为构成故意杀人罪，同时属于共同犯罪。

20． 李某在家照顾女儿。因为女儿太小，一直不停啼哭，李某感到心里很烦，就从床上拿了一床被子蒙在女儿身上。见女儿仍继续啼哭，李某就又取了一床被子给女儿蒙上，致使女儿因缺氧窒息而死亡。对李某的行为下列说法正确的是( )。

A．李某对女儿的死亡是间接故意

B．李某是由于疏忽大意的过失导致了女儿的死亡

C．李某不应对女儿的死亡承担刑事责任

D．李某对女儿的死亡持有过于自信的过失态度

正确答案：A 解析：本题的难点在于区分间接故意与疏忽大意过失之间的区别，二者的主要区别在于：间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的后果，并且放任这种结果的发生的心理态度；疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意没有预见，以致发生这种结果的心理态度，对危害结果持否定态度，在此案中。李某明知自己的行为可能会导致一名婴儿窒患死亡，仍继续实施其行为，对其危害结果持一种放任态度。

21． 不当得利的受益人是善意，则( )。 A．不需返还

B．由受益人决定是否返还 C．只返还现存利益 D．应返还全部利益

正确答案：C 解析：对不当得利之偾的处理，除规定受益人应返还其所得利益以保护受损害人的合法权益原则外。还可以根据具体情况，特别是受益人的主观心理状态来确定其应负责任的大小，进一步确定其返还利益的范围。(1)受益人是善意的，即受益人在得利时并不知道无法律上的根据而予以接受，其返还利益的范围以利益的存在部分为限，即现存利益；如果利益已不存在，则可以不负返还的责任。(2)受益人是恶意的。即受益人取得利益时明知没有合法根据而仍然加以接受，则应负全部返还的责任。即使由于意外原因，该项利益已不存在，受益人仍负全部返还的义务。

22． 下列关于定金担保的表述，正确的是( )。

A．我国现行法律上规定的定金具有证约定金兼违约定金的性质 B．不得超过合同约定的违约金的数额

C．确定数额的定金合同自主合同成立时起生效

D．约定定金数额超过法律规定数额限制的，定金条款无效

正确答案：A

解析：B项，根据《合同法》的规定，定金和违约金不能同时适用，二者的数额并没有必然的联系。C项，定金合同属于实践性合同，交付定金时合同生效。D项，定金合同中规定的定金不能超过主合同标的额的20％，超过部分无效，整个定金合同并不当然无效。

23． 根据我国法律规定，下列财产中可以适用善意取得的是( )。 A．记名股票 B．实用新型 C．大熊猫 D．定情信物

正确答案：D

解析：A项，由于记名股票上记载着真正的权利人，若是第三人执意受让记名股票，则不符合取得财产为善意的要求。B项，实用新型属于专利，转让时需要过户登记，不适用善意取得。C项，大熊猫属于国家财产，不能适用善意取得。

24． 下列行为中属于民事法律行为的是( )。 A．侵权行为 B．违约行为 C．履约行为 D．欺诈行为

正确答案：C 解析：民事法律行为的构成要件为：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)行为人意思表示真实；(3)不违反法律和社会公共利益。这一点是常考点，本题A、B、D项都不符合第3点要求，故是错误的。

25． 根据标的物的性质，可把物权分为( )。 A．意定物权和法定物权 B．主物权和从物权

C．动产物权和不动产物权 D．用益物权和担保物权

正确答案：C

解析：根据物权的标的物性质可以分为动产物权和不动产物权。A项是针对物权是否由法律规定所作的分类。B项是根据物权能否独立存在所作分类。D项是从设立目的的角度对限制物权的再分类。

26． 完全民事行为能力人在被宣告失踪期间所为的民事法律行为( )。 A．有效 B．无效

C．效力未定

D．有些有效，有些无效

正确答案：A

解析：依照《民法通则》的规定，被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告，同时有民事行为能力人在被宣告失踪期间实施的民事法律行为仍然有效。

27． 因技术进出口合同争议提起诉讼的诉讼时效期间是( )。 A．2年 B．1年 C．4年 D．20年

正确答案：C

解析：根据《合同法》第129条的规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的诉讼时效期间为4年。复习注意时效期间为1年的情形，主要包括：(1)身体受到伤害要求赔偿的；(2)出售质量不合格的商品未声明的；(3)延付或拒付租金的；(4)寄存财物被丢失或者损毁的。

28． 根据我国法律，因欺诈、胁迫而订立的损害国家利益的合同属于( )。 A．有效合同 B．无效合同

C．效力待定的合同 D．可撤销的合同

正确答案：B 解析：《合同法》第52条规定，无效合同有以下情形：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。同时《合同法》第54条第2敖亦规定，一方以胁迫手段订立的合同，在损害国家利益时，必然是确定无效的合同，而在未损害国家利益的情况下，则可经被胁迫方请求，由人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。

29． 一方必须在相邻一方使用的土地上通行而造成损失的，通行一方应当( )。

A．赔偿损失 B．停止侵害 C．给予适当补偿 D．恢复原状

正确答案：C 解析：《物权法》第87条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的。应当提供必要的便利。”相邻一方必须在另一方使用的土地上通行的，应当予以准许。因此给相邻另一方造成损失的，通行一方应当给予适当补偿。相邻一方因施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如果未按照双方约定的范围、用途和期限使用的，应当责令其及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。

30． 下列有关留置权的表述中，正确的是( )。 A．留置权是意定担保物权 B．留置权是法定担保物权 C．留置权是法定用益物权 D．留置权是意定用益物权

正确答案：B

解析：首先，留置权属于担保物权，担保物权又分为根据法律规定而产生的

法定担保物权和根据契约而产生的约定担保物权，民法中留置权和优先权属于法定担保物权，抵押权和质权则属于约定担保物权。故答案为B。

31． 因相邻房屋滴水发生纠纷，人民法院应当责令( )排除妨碍、赔偿损失。

A．有过错的一方 B．房屋滴水的一方 C．当事人双方

D．给相邻方造成妨碍或者损失的一方

正确答案：D 解析：《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍。赔偿损失。”

32． 下列选项中，应当认定为合同法中要约的是( )。

A．某商店在门外打出一则商业广告称：本商店有冰箱若干，欲购从速 B．无权处分电脑的电脑占有人向善意第三人发出的出售该电脑的意思表示并告知对方价格

C．要约中明确表示，受要约人无须对要约人的意思表示进行承诺 D．表意人向相对人发出订婚的意思表示

正确答案：B 解析：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。A项根据《合同法》第15条的规定，寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，属于要约邀请，但商业广告的内容符合要约条件(订立合同的目的、内容具体确定)的，视为要约。A项中只是单纯的商业广告，并非要约。C项考察了要约的条件：(1)要约须是特定的当事人的意思表示；(2)要约须向特定的受要约人发出；(3)要约须具有缔约目的。表明经受要约人承诺即受要约的约束；(4)要约的内容须具体确定，具备足以使合同成立的主要条款。D项并非合同法中所指的要约。

33． 下列各项中属于所有权的消极权能的是( )。 A．占有权 B．使用权 C．收益权

D．排除他人干涉权

正确答案：D

解析：所有权的权能包括积极权能和消极权能。其中积极权能包括：占有权能、使用权能、收益权能和处分权能，而所有权的消极权能是指排除他人干涉的权能。这也是所有权绝对权职能的体现。

34． 甲将牛借给乙耕种，3日后，乙表示愿意购买该牛，甲表示同意并达成买卖合同，则牛的交付方式属于( )。

A．现实交付 B．占有改定 C．指示交付 D．简易交付

正确答案：D 解析：《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”交付分为现实交付和观念交付两种情况。现实生活中的交付一般是现实交付，而所谓观念交付，是指在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定，采用变通的非现实交付的办法，来代替实际交付。主要包括：(1)简易交付。《物权法》第25条规定；“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”(2)指示交付。所谓指示交付是指物权人在转让动产物权时，如果该动产已经由第三人占有。转让人可以将其对第三人的返还请求权转让给受让人，以代替物的实际交付。(3)占有改定指转让人和受让人在转让动产物权时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同。特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的‘物的间接占有以代替标的物的实际交付。《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”

35． 代理法律关系包含三方面的关系，其中属代理的基础法律关系的是( )。

A．本人与代理人的关系 B．代理人与相对人的关系 C．本人与相对人的关系 D．以上都不对

正确答案：A 解析：本人与代理人的关系是代理的基础法律关系。在此基础上产生代理人与相对人的关系、本人与相对人的关系，A项正确。

36． 我国法律规定，债权的撤销权，自债权人5年内不行使而消灭。该5年期间属于( )。

A．除斥期间 B．取得时效期间 C．期日

D．长期诉讼时效期间

正确答案：A

解析：除斥期间跟诉讼时效的区别如下：(1)适用对象不同：诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权。(2)法律效力不同：诉讼时效的法律效力表

现为胜诉权之丧失，权利本身并不消灭，除斥期间的法律效力表现为形成权的消灭。(3)价值取向不同：设置诉讼时效的价值在于促使权利人及时行使权利，加速财产的流转，消灭原有法律关系；设置除斥期间的价值在于消除当事人关系中的不确定、不稳定因素，维护交易安全，维护原有法律关系。(4)期间和计算不同：诉讼时效一般长于除斥期间，而且诉讼时效可能中止、中断甚至延长，而除斥期间固定不变。(5)适用的主动性不同：法官不能自行适用诉讼时效，只在义务入主张时效利益时，法官才能适用，但是，法官可以依职权主动适用除斥期间。

37． 两个或两个以上的法人合并为一个新法人，是( )。 A．吸收合并 B．新设合并 C．法人的撤销 D．法人的设立

正确答案：B

解析：吸收合并，是将一个或几个法人吸收或者归并到一个法人中去，保留一个法人；法人的撤销时法人资格的消灭；法人的设立是创设一个新法人；新设合并两个或两个以上的法人合并成一个新法人。故选B。

38． 根据我国《继承法》的规定，下列说法错误的是( )。 A．养子无权继承亲生父母的遗产

B．婚生子女的继承权优先于非婚生子女

C．继子女既可以继承其亲生父母的遗产，也可以继承继父母的遗产 D．养子有权继承养父母的遗产

正确答案：B 解析：养子女一旦与养父母办理了收养登记之后，不仅从法律上讲断绝了与其亲生父母之间的亲属关系，而且与养父母建立了法律上的父母与子女的关系，因此养子无权继承其亲生父母的财产；故A、D项正确。按照我国法律规定，婚生子女，非婚生子女，有抚养关系的继子女以及养子女之间都享有平等的继承权，没有顺序的先后；B项错误。继子女从法律上仍与亲生父母保持父母子女关系，因此有权继承其亲生父母的遗产，同时有抚养关系的继子女与继父母之间也相互具有继承关系，因此也可以继承继父母的遗产；C项正确。

39． 共同共有关系存续期间，一共同共有人擅自出卖共有财产给第三人，则( )。

A．出卖行为无效，第三人无法取得该财产的所有权

B．出卖行为有效，恶意第三人也可因此取得该财产的所有权 C．出卖行为有效，善意第三人可以取得该财产的所有权 D．出卖行为无效，但善意第三人可能取得该财产的所有权

正确答案：D 解析：《民法通则》规定，对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但

第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，但是对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。同时在复习中需要注意以下两点：(1)根据法律规定或依据共有人之间的协议，可以由某个共有人代表或代理全体共有人处分共有财产；(2)无权代表或代理的共有人擅自处分共有财产的，如果其他共有人明知而不提出异议，视为同意。

40． 下列说法中错误的是( )。 A．定金和预付款都是合同的担保方式

B．定金具有定金罚则，预付款则不发生丧失或双倍返还的后果 C．交付定金的协议是从合同，交付预付款的协议为主合同的一部分 D．定金一般为一次性交付，预付款则可分期交付

正确答案：A 解析：合同担保方式并不包括预付款这种形式，预付款是履行合同的一种形式，复习此题时，应该着重把握《合同法》中关于定金的双罚原则以及定金与违约金不可同时适用原则，但是交付定金的一方有权选择要求违约方退还已交付的定金，同时要求对方支付违约金。

多项选择题第21-25小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。

41． 下列犯罪属转化犯的是( )。 A．携带闪器抢夺的 B．刑讯逼供致人伤残死亡的 C．侮辱诽谤引起他人自杀的 D．拐卖妇女过程中，强奸被害人的

正确答案：A,B

解析：刑法中关于转化罪主要有两种：一是转化型故意伤害罪，主要包括：犯非法拘禁罪使用暴力致人伤残的，犯刑讯逼供罪或暴力取证罪致人伤残的，犯虐待被监管人罪致人伤残的，犯聚众斗殴罪致人重伤的等情况；二是转化型抢劫罪，主要包括：《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚，同时根据最高人民法院的解释，“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论”。C项侮辱他人引起他人自杀的，仅对其侮辱行为承担相应的刑事责任，并不对他人的自杀行为承担刑事责任。D项根据《刑法》第240条规定，拐卖妇女过程中，强奸被害人的，属于情节加重行为，但仍属于拐卖妇女罪，并不转化为强奸罪。

42． 下列行为构成信用卡诈骗罪的是( )。 A．使用伪造的信用卡 B．使用作废的信用卡 C．盗窃信用卡并使用 D．恶意透支

正确答案：A,B,D

解析：根据刑法规定，信用卡诈骗罪的具体表现行为主要有四种：(1)使用伪造的信用卡；(2)使用作废的信用卡；(3)冒用他人的信用卡；(4)使用信用卡恶意透支。对于C选项，盗用信用卡并使用的，按盗窃罪定罪处罚。不适用信用卡诈骗罪。

43． 郑某1998年3月因故意伤害罪被判处有期徒刑3年，2001年3月释放。2005年8月，郑某又因酒后开车，轧死一路人。对此案的认识错误的有( )。

A．郑某酒后驾驶轧死路人构成交通肇事罪

B．郑某构成累犯，因后罪在前罪执行完毕后5年内所犯 C．郑某不构成累犯

D．郑某的行为应当从重处罚

正确答案：B,D

解析：此题的考查点主要有两个：一是交通肇事罪，交通肇事罪中本身就包括致人重伤或死亡的情形，在此案中，郑某酒后驾车致人死亡，构成交通肇事罪，但并不属于从重处罚的情形。二是累犯的构成要件，以一般累犯为例，包括：(1)前罪与后罪都是故意犯罪；(2)前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；(3)后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。此案中，交通肇事罪一般属于过失犯罪，并非故意犯罪，不能构成累犯，故答案为BD。

44． 挪用公款给他人使用的，使用人在下列何种情况下，构成挪用公款罪的共犯?( )。

A．知道是挪用的公款仍然使用 B．指使挪用人挪用公款

C．应当知道其使用的是挪用款 D．参与策划取得挪用款

正确答案：B,D

解析：最高人民法院1998年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条明确规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚，故本题答案为BD。

45． 乙涉嫌故意伤害罪，甲为使乙逃脱处罚，送给正在审理该案的审判员丙5万元，在审判委员会上，丙试图为乙开脱罪责，但未能得逞，于是丙将收受的5万退还给甲。甲后来到司法机关主动交代了自己向丙行贿的行为。下列说法正确的是( )。

A．对甲的行为应以行贿罪论处 B．对丙的行为应当认定为受贿中止

C．对甲应当适用刑法总则关于自首的处罚规定 D．对甲可以减轻处罚或免除处罚

正确答案：A,C,D

解析：甲的行为符合行贿罪的构成要件，本案中，甲主观上是为了乙进行开脱，属于谋求不正当利益，客观上实施了向审判员丙主动行贿的行为，其行为构成了行贿罪，同时甲的行为又具有自首情节，根据我国《刑法》第390条规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。同时由于受贿罪属于行为犯，丙接受甲贿赂时，就已经构成受贿罪(既遂)，故ACD为正确选项。

46． 根据《物权法》的规定，下列合同可以适用留置权的有( )。 A．保管合同 B．行纪合同 C．承揽合同 D．运输合同

正确答案：A,B,C,D

解析：考查的是留置权。《担保法》第84条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。《合同法》第422条规定，行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。故本题的正确答案为ABCD。

47． 下列选项中，可以适用不当得利的情形有( )。

A．误将他人的病牛当作自己的病牛进行救治而支付的医药费 B．养子女误以为对生父母有赡养义务而支付赡养费 C．明知不欠他人债务而进行清偿

D．合同因重大误解而被撤销，一方已经给付

正确答案：A,D

解析：不当得利，是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。即不当得利的前提条件是没有法律和合同上的义务。

48． 根据《专利法》的有关规定，下列行为中，不视为侵犯专利权的有( )。 A．不知是假冒专利产品而批发购进，能够证明该产品的合法来源的

B．购进专利权人生产的专利产品，在未经专利权人许可的情况下，再行售出的

C．在专利权人的专利申请日以前已经从事相同产品的生产，现扩大该产品的生产规模

D．为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的

正确答案：B,D

解析：A项构成便权，但可以不承担赔偿责任。C项扩大规模构成侵权。

49． 下列权利遭受侵害时，权利人可以实施正当防卫予以反击的有( )。 A．名誉权 B．身体权 C．隐私权 D．健康权

正确答案：B,D

解析：根据《民法通则》的相关规定，民法中的正当防卫主要保护的是财产利益和人身利益，侵害他人名誉权和隐私权，虽可能造成严重后果，但此种不法行为并非直接对公民的人身施加损害，而只是使社会对该公民的评价降低，隐私遭到曝光，因而对此种侵害可以通过其他合法方式予以制止，一般无必要采取防卫行为予以反击。故本题的正确选项为B、D。

50． 下列选项所列情形中，应当依法享有继承权的有( )。

A．甲的妻子乙死亡后，甲再婚，但甲仍然承担了乙母生活费的大部分。如果乙母死亡，甲享有继承权

B．丙病危时立口头遗嘱，将房屋1栋给其长子，在场有两位护士见证。丙病愈后，其长子享有继承权

C．丁在其父死后遗产分割前也死亡的，丁继承的遗产可转归他的妻子继承 D．戊先于其母死亡，戊的妻子享有对戊的母亲留有遗产的代位继承权

正确答案：A,C

解析：A项，按照我国《继承法》规定第一顺序继承人包括尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿，故甲享有继承权。B项。《继承法》规定，危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。故丙病愈后所立口头遗嘱无效。C项，我国《继承法》规定，被继承人死亡后、遗产分割前，未放弃继承权的继承人也死亡的，其应得的遗产份额转由他的继承人继承，丁某之妻作为丁某的法定继承人当然享有继承权。D项，我国《继承法》规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人的遗产，而戊之妻不属于其晚辈直系血亲，故不享有继承权。故选A、C项。

简答题第26-27小题，每小题6分，共12分。请将答案写在答题纸指定位置上。

51． 简述我国《刑法》对死刑适用限制的规定。

正确答案：死刑是指剥夺犯罪分子的生命的刑罚方法，是刑罚中最为严厉的刑罚。我国《刑法》对它的限制包括： (1)死刑适用条件的限制：只是适用于罪行极其严重的犯罪分子。 (2)死刑适用对象的限制：①犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑；②审判的时候怀孕的妇女不适用死刑；③审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。 (3)死刑适用程序的限制：死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。 (4)死刑执行制度的限制：对于应当判处死刑的犯罪分子，如

果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期两年执行。对于死缓犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；如果故意犯罪。查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

52． 简述一般自首和特殊自首的区别。

正确答案：(1)一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。一般自首的成立条件如下：①犯罪以后自动投案；②如实供述自己的罪行。 (2)特殊自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。其成立条件如下：①主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯；②必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。即行为人必须按照客观事实如实供述；所供述的罪行必须尚未被司法机关掌握。 (3)两者的区别主要在于：自首的主体身份不同；归案方式不同；供述的犯罪内容不同。

53． 简述不当得利的概念和构成要件。

正确答案：不当得利是指无合法根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。 不当得利的构成要件是： (1)须一方获得利益。如果他方的财产利益受到损害，而自己未从中获得任何利益。即使依法应负损害赔偿的责任，也不构成不当得利之偾。 (2)须他方受到损害。如果一方虽然获得利益，他方并不因此受到损失。则不构成不当得利。 (3)获得利益与受到损害之间须有直接因果关系。一方得以受益的原因是由于他方受到了损害，两者之间有直接因果关系。 (4)获得利益没有法律上的根据。如果一方受益，他方受损害有法律上的根据，当事人的权利和义务就理所当然地受到法律的认可和保护，当然不是不当得利。

54． 简述宣告失踪与宣告死亡的区别。

正确答案：宣告失踪。是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度；宣告死亡，是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律制度。 二者的主要区别： (1)设立宗旨不同。宣告失踪只是为失踪人指定财产代管人，终止不确定的财产关系。宣告死亡。结束被宣告死亡人生前住所地为中心的民事法律关系。 (2)宣告失踪不是宣告死亡的前置程序。既符合宣告死亡的，又符合宣告失踪的，由申请人选择。 (3)申请人顺序限制不同。宣告失踪的申请人没有顺序限制，而宣告死亡的申请人有顺序性。所谓顺序性，是指前一顺序申请人没有申请的，后顺序人无权申请。 (4)法律后果不同。宣告失踪，法院指定财产代管人，财产代管人有顺序性，而且财产代管人具有诉讼主体资格。宣告死亡，终止被宣告死亡的自然人民事权利能力，财产依法继承，婚姻关系归于消灭，其子女可被他人依法收养。被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销。如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

辨析题第28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。

55． 请对“我国刑法中刑罚目的以特殊预防为主、一般预防为辅”这一说法进行辨析。

正确答案：(1)此说法不准确。 (2)刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。两者关系密切，不可偏颇。 (3)特殊预防又称个别预防，指通过刑罚预防巳经实施了犯罪行为的犯罪人再次实施犯罪。特殊预防的对象是已经实施了犯罪行为的犯罪人。 (4)一般预防，指通过制定、适用和执行刑罚，威慑潜在的犯罪人，防止他们实施犯罪行为。 (5)两者紧密结合，相辅相成。一般地说，在制刑阶段，更强调一般预防，兼顾特殊预防；在量刑阶段，两者并重；在行刑阶段，更强调特殊预防，兼顾一般预防。

56． 要约一经发出，要约人就要受其约束，不得撤回和撤销。请对这种观点加以辨析。

正确答案：(1)根据我国《合同法》规定这一说法不正确。 (2)根据我国《合同法》规定，我国要约的生效是采取到达主义。要约到达受要约人开始生效。要约在到达受要约人之前，要约是可以撤回的。撤回要约的通知可以在要约之前到达受要约人，也可以与要约一同到达受要约人，撤回都是生效的。 (3)要约生效后，只要符合要约撤销条件的就可以撤销。撤销条件视有无规定承诺期限，如果规定了承诺期限就不能撤销。没有规定承诺期限的，而且撤销对于受要约人不会造成损害的，可以撤销。

法条分析题第29小题，10分。要求符合立法原意和刑法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。

57． 《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 试说明： (1)本条所规定的罪名、罪状的描述类型； (2)本条所规定的犯罪构成特征； (3)本条所规定的“故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译”和“与案件有重要关系的情节”的含义。

正确答案：(1)本条的罪名是伪证罪。罪状是叙明罪状。 (2)构成特征：①侵犯的客体是公民的人身权利与司法机关的正常活动，是复杂客体。②客观方面表现为在刑事侦查、起诉、审判中。对与案件有重要关系的情节，作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为，或者隐匿罪证的行为。③主体是特殊主体，即只能是在刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。④主观方面必须出自直接故意，即行为人明知其虚假陈述是与案件有重要关系的情节，但为了陷害他人或者隐匿罪证而为之。如果行为人不是出于陷害他人的意图或者隐匿罪证，就不能以本罪论处。 (3)所谓故意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，指证人作了

虚假的证明，鉴定人作了不符合事实真相的鉴定，记录人作了不真实的记录，翻译人作了歪曲原意的翻译。所谓与案件有重要关系的情节。主要是指对案件是否构成犯罪、犯罪的性质或者对罪行轻重有重大影响的情节。如果伪证的事实无关紧要、对案件的处理影响不大，不能以伪证罪沦处。至于伪证行为是否造成了错判，不影响定罪，可作为量刑的情节予以考虑。

58． 《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 试分析该条法律规定。

正确答案：(1)本条是对流质契约的禁止性规定。流质契约，又称流押契约、抵押物代偿条款或流抵契约，是指抵押人与抵押权人在抵押合同中约定，当债务履行期限届满而抵押权人尚未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的约定。 (2)禁止流质契约的目的。最主要的立法宗旨就在于保护债务人的利益，避免使债务人因一时的急迫而蒙受重大的损失。一般而言，债务人借偾多在急迫困窘之时，债权人往往会利用这一机会，迫使债务人订立流质契约，以价值非常大的抵押物担保小额的债权，希望在债务人届期不能偿债时，获得该抵押物的所有权，以求非分的利益，致使债务人遭受重大的损失。 (3)法律禁止流质契约，体现了民法的公平、等价有偿的原则。

案例分析题第30小题，15分。请将答案写在答题纸指定位置上。

59． 马某挖菜窑占了被告人张某家的地，张某便找马某讲理。马某不但不认错，反而依仗自己身强力壮，打了张某。张某气愤异常，便伺机报复。某日，张某见马某15岁的女儿在地里干活，便产生报复马某女儿的念头，但又怕自己打伤女孩犯法。这时，他想起别人说过的“少年犯罪不负刑事责任”，便找来自己13岁的儿子和15岁的侄子，叫儿子和侄子去打死马某的女儿。儿子和侄子听了张某的怂恿，一人拿起一把铁锹冲过去，对准马某女儿的小腿各铲一锹，顿时将女孩大动脉血管砍断，流血不止。邻近的群众见状，急忙将女孩送住医院抢救，终因流血过多，抢救无效死亡。 阅读分析上述案例后，请回答以下问题： (1)此案如何处罚? (2)张某的刑事责任如何承担?

正确答案：(1)张某构成故意杀人罪的教唆犯，其t5岁的侄子构成故意杀人罪的实行犯，其13岁的儿子不承担刑事责任。张某为报复马某，唆使其子及侄子故意杀害马某的女儿，使其子及侄子产生杀人的故意，符合教唆犯的特征；其侄子己满14周岁不满16周岁，根据《刑法》第17条第2款的规定，对于故意杀人行为应当承担刑事责任，其儿子因不满14周岁，根据《刑法》第17条的规定，对于故意杀人行为不负刑事责任。 (2)张某与其侄子构成故意杀人罪的共同犯罪。在共同犯罪中，作为教唆犯的张某起了主要作用，所以根据《刑法》关于教唆犯的处罚原则，对其应按照主犯追究刑事责任；张某又是教唆不满18周岁的侄子犯罪，按照《刑法》的规定，应当从重处罚。

60． 王晓与张伟两人都是初二的学生，在同一班上学，关系很好。一天在上自习时，老师因有事外出。王晓见张伟与班上的陈望在因为什么事情争吵，便

上前助阵。很快双方便由争吵到拳打脚踢，最终陈望的胳膊被打成骨折，花去医疗费2000元，一副价值500元的隐形眼镜也被弄坏。由于打架过程非常混乱，分不清到底是谁将陈望打伤，谁将陈望的眼镜损坏。 请针对上述案情回答下面的问题： (1)王晓、张伟二人的侵权行为属于何种类型?请说明理由。 (2)陈望的医疗费和眼镜的损失应当由谁承担?如何承担? (3)学校是否应当共同承担责任?

正确答案：(1)王晓、张伟两人的行为构成共同侵权。因为二人的行为具有主体的复合性、行为的共同性和结果的单一性的特征。(2)王晓、张伟的监护人应当对陈望的损失承担连带责任。对于共同致害行为，致害人要承担连带责任。本案同时属于被监护人致害的民事责任，因为王晓、张伟两人都是未成年人，其监护人应当承担由此造成的损失。(3)只有在监护人能够证明学校对未能及时阻止致害行为有过错的，才能请求学校共同承担民事责任。本案中上自习时老师不在场是造成损害的一个重要因素，因此学校应当承担一定的责任。